Проверка деятельности субъектов малого и среднего бизнеса

В 2008-2009 годах на уровне федерального законодательства были предприняты попытки упорядочить проверки субъектов малого и среднего предпринимательства.

В частности, федеральными законами от 26.12.2008г. N 294-ФЗ (ред. от 27.12.2009г.) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (вступил в силу с 01.07.09г.) и от 26.12.2008г. N 293-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности" (вступил в силу с 10.01.2009г.)  ограничены полномочия органов власти на проведение проверок организаций и предпринимателей, а также полномочия милиции.

Однако ясности в отношении того, кто и что может теперь проверять, простое принятие законов не добавило. Мир бизнеса по-прежнему находится в настороженном состоянии. Поэтому мы попробуем разобраться, кто и на каких основаниях может вмешиваться в дела частного бизнеса, и предприятий розничной торговли  в частности.

Какими органами, на каких основаниях и в каком порядке могут проводиться проверки деятельности организации/предпринимателя?

Ответ таков: уполномоченными государственными органами и органами местного самоуправления. Проверки могут проводиться в пределах их компетенции (т.е. в соответствии с задачами и функциями, возложенными на соответствующий орган законами либо иными нормативными правовыми актами). В частности:

 а) Налоговыми органами. Компетенция, виды, основания, сроки и порядок проведения проверок, последствия воспрепятствования проведению проверки определены Налоговым кодексом РФ, налоговые органы не вправе проводить проверки в рамках оперативно-розыскных мероприятий.

б) Органами прокуратуры. Функция - осуществление надзора за соблюдением законодательства, в силу  статей 21, 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 (ред. от 28.11.2009) "О прокуратуре Российской Федерации" вправе:

-по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения,

- иметь доступ к их документам и материалам,

-проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона,

-требовать от руководителей и других должностных лиц представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для выяснения возникших вопросов; проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций;

-вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов.

Основанием проверки является поручение или указание  прокурора/его заместителя о проведении проверки. Отказ в предоставлении сведений/материалов влечет ответственность по ст. 17.7 КоАП (штраф, налагается судом, рассматривается по общим правилам КоАП РФ).

в) Органами внутренних дел. Полномочия определены законами "О милиции", "Об оперативно-розыскной деятельности", Кодексом об административных правонарушениях РФ (КоАП РФ).  необходимо требовать документ, являющийся основанием проверки (рапорт, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении): действия сотрудника милиции должны быть обоснованы ссылками на нормы КоАП РФ или ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"; проводить проверки на основании  ФЗ "О милиции" милиция не вправе.

г) Иными органами, указанными в статьях 28.3 и  23.2-23.71 КоАП РФ (т.е. иными органами, к компетенции которых относится составление протоколов или рассмотрение дел о каких-либо административных правонарушениях).

Таким образом, полномочия органов государственной власти и местного самоуправления в области контроля и надзора за предпринимательской деятельностью определяются исходя из их компетенции и функций, определенных нормативными актами об их деятельности. Составить полный перечень контролирующих органов, проведение проверок (направление запросов) которыми потенциально возможно, не представляется целесообразным - в том числе в связи с постоянным процессом реорганизации структуры государственного управления и местного самоуправления. Кроме того, отсутствие самостоятельных полномочий может быть решено путем проведения проверки через органы прокуратуры и милиции.

 Какие виды проверок существуют?

В соответствии с законодательством проверки деятельности субъектов предпринимательской деятельности могут быть плановыми и внеплановыми. Согласно  закону № 294-ФЗ:

• 1. Плановые проверки могут проводиться не чаще, чем один раз в три года и исключительно в соответствии с ежегодным планом проверок данной организации/предпринимателя, согласованным с генеральной прокуратурой РФ и размещенном на ее сайте в сети Интернет (в плане содержится информация: наименование юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, цель и основание, дата и сроки проведения, наименование проверяющих органов). В противном случае проверка незаконна.
• 2. Внеплановые проверки могут проводиться исключительно в случаях, указанных в ст. 10 закона № 294-ФЗ (истечение срока исполнения предписания об устранении нарушения (вынесенного, например, по итогам предыдущей проверки), нарушение прав потребителей и др.), в отдельных случаях требуется согласие прокурора. Предусмотрена возможность проведения внеплановой проверки на основании заявлений и обращений граждан.

Плановая и внеплановая проверки проводятся в форме документарной проверки и (или) выездной проверки.

По результатам проверки должностными лицами контролирующего органа составляется акт, могут быть также выданы предписания об устранении выявленных нарушений, приняты меры по недопущению вреда вплоть до отзыва продукции, временного запрета деятельности, а также меры по привлечению виновных к ответственности. В случае несогласия проверяемого лица с актом или предписанием возможно представление письменных возражений. Результаты проверки, проведенной с нарушением требований закона, могут быть оспорены в вышестоящем контрольном органе или суде.

 Какие обстоятельства следует принимать во внимание?

1. Положения закона № 293-ФЗ не распространяются на проверки органов, указанных в п.3 ст.1 этого закона (в том числе, налоговых; органов, осуществляющих  оперативно-розыскные мероприятия, финансового, валютного контроля и др.). Эти проверки  производятся в соответствии с законами, регулирующими соответствующую деятельность (это: Налоговый кодекс РФ, ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", КоАП РФ и др.).  Кроме того, другими федеральными законами могут устанавливаться особенности проверок при осуществлении таможенного, антимонопольного, экспортного контроля.

На данный момент еще не сложилась судебная практика по оспариванию действий по проведению проверок в связи с несоответствием действий должностных лиц уполномоченных органов закону № 294-ФЗ. Однако есть судебные прецеденты, когда проверка не признается незаконной, хотя действия органа и не соответствовали закону 294-ФЗ, т.е. если факты нарушений закона проверяемой организацией/ИП были выявлены, то материалы, полученные в ходе такой проверки, используются при привлечении к административной ответственности.

Основные положения Закона РФ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности" :   

 - из Закона РФ "О милиции" исключены полномочия сотрудников милиции по проведению проверок субъектов предпринимательской деятельности. Это исключает возможность проведения органами милиции самостоятельной проверки  при наличии признаков (или с целью выявления)  нарушений налогового законодательства. В такой ситуации орган милиции вправе участвовать в проведении проверки налоговым органом, любую информацию вправе истребовать только у налогового органа, а не непосредственно у налогоплательщика.

- регламентированы полномочия милиции в Законе РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" и КоАП РФ. В частности, это означает, что при нарушении установленной этими законами процедуры получения материалов/документов последние не могут быть использованы как доказательства совершения административного правонарушения, так как они получены с нарушением закона, соответственно, будут отсутствовать основания привлечения организации/предпринимателя к ответственности - ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ; Однако есть судебная практика, когда требования ч.3 ст. 26.2 КоАП не применяются, если сами факты нарушений в предпринимательской деятельности выявлены.

 Как минимизировать риски наступления негативных последствий в результате  выявления нарушений в ходе проверки?

Здесь мы будем говорить, в частности, об уменьшении вероятности привлечения к административной ответственности. Следует понимать, что отказ в допуске сотрудника милиции или иного контролирующего органа к проведению проверки, а также отказ в предоставлении ему требуемых материалов образует самостоятельные составы административных правонарушений. Это - неповиновение законному распоряжению или требованию сотрудника милиции (ч.1 ст. 19.3 КоАП РФ), неповиновение законному распоряжению или требованию должностного лица органа, осуществляющего государственный надзор (контроль), а равно воспрепятствование осуществлению этим должностным лицом служебных обязанностей (ч.1 ст. 19.4 КоАП РФ), непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности (ч.1 ст. 19.7 КоАП РФ), ответственность за воспрепятствование проведению налоговой проверки предусмотрена Налоговым кодексом РФ.

Привлечение к ответственности по указанным основаниям не влечет освобождения от обязанности выполнения требований, а также от ответственности за нарушение, на выявление которого направлена проверка. Оспаривание привлечения к административной ответственности осуществляется в порядке, установленном КоАП РФ.

Критерием наличия признаков нарушения по данным статьям является законность требования контролирующего органа/лица.

 С учетом норм законодательства об административных правонарушениях и судебной практики общие рекомендации по минимизации рисков могут быть такими:

 1. Предварительная проверка полномочий должностного лица (в том числе:  удостоверение личности,  должностного положения,  наличия документальных подтверждений назначения проверки,  наличие права лица на участие в проверке исходя из должностного положения и документов о назначении проверки),  отнесение контроля компетенция органа, назначившего проверку;

2. Отложение сроков проведения проверки/предоставления информации (хотя бы на минимальный промежуток времени - в целях выявления: оптимальных путей разрешения ситуации. Поводом могут стать, например: отсутствие уполномоченного лица, в том числе лица, имеющего доверенность, необходимость подготовки документов и пр.),

3. Неполное предоставление информации, материалов. Необходимые материалы можно представить позднее при рассмотрении дела об административном правонарушении.

4. Оспаривание действий и актов контролирующих органов в суде. Нарушение установленного порядка действий контролирующего  лица, отсутствие полномочий, невыполнение требований к форме и содержанию документов, оформляемых при выявлении правонарушения, является основанием для признания незаконными действий органа/должностного лица и вынесенных актов о привлечении к ответственности.

 Кто вправе проводить проверку?

Должностное лицо вправе проводить проверку и истребовать или изымать  в ходе нее документы, материалы, информацию при наличии совокупности условий:

- предоставил служебное удостоверение,

-подтвердил полномочия на проведение данной проверки (поручение, рапорт, постановление, определение или иной акт, вынесенный уполномоченным должностным лицом),

-время, место, сроки, основания проверки, ФИО должностных лиц соответствуют указанным в документе о назначении проверки,

-является должностным лицом органа, уполномоченного на осуществление контроля по тем вопросам деятельности, по которым назначена  данная проверка (полномочия определяются законом и иными нормативными актами о деятельности данного органа),

-относится к должностным лицам, уполномоченным проводить проверки и/или составлять протоколы об административном правонарушении, на предмет которого проводится проверка и/или назначать административное наказание (полномочия нужно проверять по КоАП РФ),

-должностное лицо не превышает полномочия, использует его права, установленные законом (ст. КоАП РФ, законы о деятельности данного органа), в том числе не запрашивает (не изымает) сведения/материалы, не относящиеся к предмету проверки,

-при проведении проверки выполняются требования КоАП РФ к процедуре проверки (оформление протоколов, привлечение понятых и пр.).

В любом случае, однако, оценка правомерности назначения проверки, полномочий, компетенции органа и должностного лица требует специальных знаний и  тщательного анализа законодательства.