Инвестиционное товарищество как новая форма ведения бизнеса

В начале 2012 года вступил в силу Федеральный закон от 28.11.2011 N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе" (далее – закон), который регулирует заключение, изменение и расторжение договора инвестиционного товарищества, а также ответственность, права и обязанности участников такого товарищества. Организация инвестиционного товарищества (далее – ИТ) достаточно проста: инвесторы (будущие товарищи) – главные вкладчики денежных средств, и исполнители (будущие управляющие товарищи) – носители идеи, заключают между собой договор инвестиционного товарищества (далее – договор), вносят вклады (для управляющих товарищей это могут быть даже лишь его знания, навыки и умения) и, при успешном стечении дел, делят между собой полученную прибыль. В случае если проект окажется не удачным, и прибыль получить не удастся, инвестиционное товарищество через определенное время прекратит свою деятельность без необходимости длительной процедуры ликвидации, как это происходит в случае с хозяйственными товариществами и обществами. Несмотря на то, что большинство инвестируемых проектов оказываются невыгодными, оставшаяся малая часть окупает все расходы инвестора. О некоторых особенностях правового регулирования деятельности инвестиционных товариществ, нотариальном удостоверении договора ИТ и пробелах нового закона пойдет речь в данной статье.

 Договор инвестиционного товарищества

Закон установил обязательную письменную нотариальную форму для договора инвестиционного товарищества (главное правовое основание создания ИТ) и ряда иных сделок (ч. 1 ст. 8). Объяснить такое решение законодателя можно как общей тенденцией к увеличению перечня сделок, которые не могут быть заключены без участия нотариуса, так и необходимостью обеспечить обозначенную законом степень публичности некоторых условий договора, учитывая то, что ИТ юридическим лицом не является и не подлежит государственной регистрации (один экземпляр всех удостоверяемых документов будет находиться в делах нотариуса). Исключение из вышеуказанного правила только одно: изменение договора в судебном порядке не требует нотариального удостоверения (ч. 2 ст. 17). Таким образом, практически весь объем документов, образующих договор инвестиционного товарищества, удостоверяется нотариально. Тем не менее, для ряда согласий, разрешений, соглашений, решений, указанных в ч. 8 ст. 6, ч. 2, 5, 6 ст. 8, ч. 3, 15, 17 ст. 9, ч. 1 ст. 12, ч. 5 ст. 15 и т.д., нотариальной формы не установлено. Так, например, любое третье лицо может предоставить в простой письменной форме согласие уполномоченного управляющего товарища на доступ к нотариально удостоверенным и хранящимся у нотариуса документам, в то время как условия договора охраняются в соответствии с ФЗ "О коммерческой тайне", со всей вытекающей из него ответственностью.

Важно отметить, что договор и иные указанные в законе документы удостоверяются не любым нотариусом, а только нотариусом по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища (ч. 1 ст. 8). При этом у нотариуса, удостоверившего первый договор, будут удостоверяться и все последующие возможные изменения, дополнения, приложения, соглашения, предварительные договоры, доверенности.

Доступ к договору не является абсолютно публичным. Для третьих лиц он допускается лишь с письменного разрешения уполномоченного управляющего товарища (ч. 2 ст. 8). Исключение составляют случаи, когда такой доступ осуществляется на основании федеральных законов. Кроме этого, ряд условий договора должны быть открыты нотариусом третьим лицам без получения разрешения управляющего товарища. К таким условиям отнесены: дата заключения договора, номер договора, наименование договора, перечень управляющих товарищей (ч. 3 ст. 12).

Особое внимание хотелось бы уделить доверенности на ведение общих дел товарищей, так же удостоверяемой нотариально. Первая ее особенность заключается в том, что передоверие полномочий на ведение общих дел товарищей по ней не допускается (ч. 8 ст. 9). Вторая связана со сроком договора, который может быть и менее максимального срока доверенности в три года, а значит, что срок действия доверенности не может превышать срока действия договора. Третья особенность – в указании на обязательные элементы такой доверенности в виде даты заключения, номера и наименования договора ИТ, а так же в указании на то, что представляемые управляющим товарищем лица являются участниками договора инвестиционного товарищества. Поскольку законом прямо предусмотрено удостоверение доверенности от нескольких лиц, очевидно, что такая доверенность должна быть исполнена в виде единого документа.

Определенный пробел имеется в процедуре расторжения договора ИТ. Общее правило ст. 452 ГК РФ гласит, что "соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона… не вытекает иное." Однако, ни в закрытом перечне нотариально удостоверяемых документов в ч. 1 ст. 8 (в числе которых есть, например, изменения в договор), ни в ст. 17, посвященной изменению и расторжению договора, не говорится об обязанности сторон нотариально удостоверять расторжение договора. Более того, норма в ч. 2 ст. 17 ("В случае изменения или расторжения договора инвестиционного товарищества в судебном порядке решение суда направляется нотариусу… Нотариальное удостоверение изменений договора инвестиционного товарищества в этом случае не требуется.") только усиливает возникшую неопределенность (нотариальное удостоверение расторжения договора не упоминается именно потому, что изначально для расторжения не предусмотрена нотариальная форма?).

Перечислим основные условия, которые следует указать в договоре ИТ[1]:

1. Наименование договора (индивидуальное обозначение), включающее в себя слова "инвестиционное товарищество" (ч. 8 ст. 3). Данное требование закона не совсем понятно, поскольку никакого реестра и централизованного учета, в отличие от британского "аналога" – limited partnership, не предусмотрено;
2. Предмет договора (ст. 432 ГК) – обязательство соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли (ч. 1 ст. 3);
3. Стороны договора. Указание на товарищей, управляющих товарищей, уполномоченного управляющего товарища (ч. 3 ст. 4, ч. 1 ст. 8);
4. Размер и состав вкладов в общее дело (ч. 1 ст. 11). Указание на вклад управляющего товарища (ч. 1 ст. 6) плюс денежная оценка вклада, вносимого управляющим товарищем не в денежной форме, оценщиком (ч. 3 ст. 6);
5. Совокупный размер вкладов, вносимых товарищами в общее дело (ч. 1 ст. 11);
6. Срок и порядок внесения вклада или части вклада в общее дело (ч. 6, ч. 7 ст. 6, ч. 1 ст.11);
7. Размер долей каждого из товарищей в общем имуществе товарищей и порядок изменения таких долей (ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст.11);
8. Указание на обязанности уполномоченного управляющего товарища (ч. 3 ст. 4);
9. Порядок и срок предоставления участникам договора сведений о суммах расходов, суммах вознаграждения управляющих товарищей, текущем размере доли каждого участника договора в общем имуществе (ч. 4 ст. 4);
10. Определение размера и порядка получения управляющим товарищем вознаграждения за ведение общих дел товарищей (ч. 1 ст. 5);
11. Размер денежных средств, вносимых управляющим товарищем в качестве вклада в общее имущество товарищей, когда по общему согласию участников договора (либо в ином порядке и случаях, установленных договором) в отношении управляющего товарища установлено требование о внесении денежных средств в качестве части вклада в общее имущество товарищей (ч. 8 ст. 6);
12. Срок действия договора или указание цели в качестве отменительного условия (ч. 2 ст. 7, ч. 1 ст. 13). Такой срок не может превышать пятнадцать лет;
13. Условия и порядок возмещения управляющему товарищу расходов по сделкам, не относящимся к совместной инвестиционной деятельности, но необходимые в интересах всех товарищей для ведения общих дел товарищей плюс обязанность управляющего товарища предоставлять регулярные отчеты, содержащие информацию об общей сумме произведенных расходов по этим сделкам (ч. 12 ст. 9);
14. Условия совместного ведения общих дел товарищей управляющими товарищами (если их несколько), в том числе порядок взаимодействия при ведении таких дел, распределение между управляющими товарищами предоставленных им другими товарищами прав и обязанностей (ч. 13 ст. 9);
15. Последствия прекращения полномочий управляющего товарища на ведение общих дел товарищей (ч. 16 ст. 9);
16. Ответственность товарищей за нарушение обязанностей по внесению вкладов (ч. 1 ст. 11).

Закон предоставляет настолько широкий выбор диспозитивных норм, позволяя товарищам самостоятельно устанавливать удобные им для конкретного бизнес-проекта правила, что едва ли один договор будет похож на другой. И роль нотариуса в его удостоверении будет крайне важна, ведь помимо общих положений об установлении воли, право- и дееспособности (чего стоят только "иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву"), нотариусу необходимо проверить наличие существенных условий в договоре, проверить, не изменены ли императивные положения закона (например, ч. 1 ст. 9, ч. 2 ст. 12, ч. 2 ст.13, ч. 6 ст. 14, ч. 2 ст. 15) и т.д.

Вопросы нового закона

Не смотря на то, что закон достаточно четко регулирует создание и деятельность ИТ, нотариальной и судебной практике еще предстоит разобраться в ряде вопросов.

Начнем с того, что согласно ч. 1 ст. 6 вкладом управляющего товарища могут быть знания, навыки и умения, а также деловая репутация. Согласно же ч. 3 ст. 6, вклад, вносимый не в денежной форме, должен быть оценен оценщиком. Какими методами оценщики будут оценивать, скажем, навыки? Напомним, что согласно ст. 1042 ГК, денежная оценка подобного вклада товарища в договоре простого товарищества производится по соглашению между товарищами.

Не очень понятно, почему максимальный срок договора инвестиционного товарищества ограничен пятнадцатью годами либо достижением определенной цели. Тем более что подобных ограничений для договоров простого товарищества нет. Нет и ограничений на участие в нескольких договорах ИТ, в том числе тех же товарищей в полном составе.

Остались неурегулированными ряд процедурных вопросов. Так, согласно ч. 4 ст. 8, уполномоченный управляющий товарищ обязан уведомить в письменной форме третьих лиц, которым было дано письменное согласие на доступ к документам, хранящихся у нотариуса, о прекращении полномочий и (или) ликвидации должности нотариуса по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища и о передаче этих документов другому нотариусу не позднее следующего рабочего дня с даты такой передачи. Однако не понятно как самому уполномоченному управляющему становится об этом известно? Обязанности "нового" нотариуса уведомить уполномоченного управляющего о передаче дел в законе нет, и установить ее в договоре, разумеется, не возможно.

Согласно ч. 1 ст. 8, договор и иные документы к нему удостоверяются и хранятся у нотариуса по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища. Этой же частью установлено, что прекращение полномочий уполномоченного управляющего товарища на ведение общих дел товарищей не влечет за собой передачи указанных документов другому нотариусу по месту нахождения другого уполномоченного управляющего товарища. Но что должно происходить, когда уполномоченный управляющий товарищ, полномочия которого продолжают действовать, изменит адрес местонахождения?

Согласно ч. 3 ст. 12, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, должен быть установлен порядок раскрытия нотариусом информации о существовании договора инвестиционного товарищества. До установления такого порядка, обязан ли нотариус раскрывать указанную информацию, и имеет ли он на это право? Представляется, что права и законные интересы лиц не могут быть нарушены вследствие отсутствия подзаконного акта, а значит, вероятнее всего этот вопрос первое время будет решаться на уровне нотариальных палат совместно с территориальными органами юстиции.

Непонятным выглядит требование ч. 18 ст. 9 о необходимости внесения дополнительного вклада товарищем для осуществления полномочий управляющего товарища в ситуации, когда в результате прекращения полномочий управляющего товарища в договоре инвестиционного товарищества остаются только товарищи, не являющиеся управляющими. Такой товарищ уже внес свой вклад. А учитывая то, что нижний предел размера дополнительного вклада по умолчанию ничем не ограничен, норма о нем выглядит весьма декларативно.

Так же очевидно, что необходимо раскрытие ряда терминов, используемых в законе, таких как, например, слово "доступ" в ст. 8. Только ли это "знакомиться с текстом (читать)"? Или еще "делать с документов копии", "брать от нотариуса разъяснения" и др.?

Не лишен рассматриваемый нами закон и некоторых юридико-технических ошибок. Так, например, п. 1 ч. 1 ст. 19 говорит, что договор инвестиционного товарищества прекращается вследствие истечения установленного законом предельного срока договора инвестиционного товарищества, который, однако, установлен ч. 1 ст. 13 (не может превышать 15 лет), в то время как договор может быть заключен на срок и менее 15 лет.

Как мы видим, закон содержит не одно противоречие, и далеко не все процедуры прописаны и регламентированы. Пройдет немало времени, прежде чем на вопросы, связанные с применением закона, найдутся ответы, как в теории, так и в практике.

Некоторые положения закона применительно к субъектам договора ИТ изложены в таблице