Административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (ли-цензии) в области здравоохранения: анализ АС Красноярского края
Анализ любезно предоставлен Арбитражным судом Красноярского края.
Общие положеия анализа приведены здесь.
Охрана здоровья населения является одним из приоритетных направлений внутренней политики Российской Федерации как социального государства. Этот вывод непосредственно следует из части 1 статьи 41 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь. Данному праву корреспондирует обязанность государства обеспечить надлежащую охрану здоровья людей и оказание качественной медицинской помощи (часть 1 статьи 7 Конституции РФ).
Вместе с тем появление многочисленных частных стоматологических, косметологических, массажных и т.п. клиник, оказывающих соответствующие медицинские услуги за плату, позволяет констатировать, что на сегодняшний день деятельность в сфере здравоохранения активно коммерциализируется и становится разновидностью предпринимательской деятельности с присущими ей признаками: рисковым характером и направленностью на систематическое получение прибыли.
Для того, чтобы это не привело к ухудшению качества оказываемой деятельности, а в конечном счете – к нарушению конституционного права на охрану здоровья, законодателем на хозяйствующих субъектов, желающих заниматься предпринимательской деятельностью в сфере здравоохранения, возложена обязанность по получению лицензии. Нормативной основой для этого являются подпункты 47-51 и пункт 96 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, согласно которым лицензированию подлежит:
1. фармацевтическая деятельность;
2. производство лекарственных средств;
3. производство медицинской техники;
4. техническое обслуживание медицинской техники (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);
5. изготовление протезно-ортопедических изделий по заказам граждан;
6. медицинская деятельность.
Ниже будет рассмотрен каждый вид деятельности в сфере здравоохранения более подробно.
Фармацевтическая деятельность.
Обязательность лицензирования фармацевтической деятельности предусмотрена подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании. При этом понятие фармацевтической деятельности, а также лицензионные условия и требования законодателем сформулированы в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2006 № 416 (далее – Положение о лицензировании фармацевтической деятельности). Согласно пункту 1 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, под фармацевтической деятельностью понимается осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями деятельность, включающая оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.
В то же время применение названных законоположений невозможно без учета специального законодательства. Таким нормативным актом на протяжении долгого времени являлся Федеральный закон от 22.06.1998 № 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее – Закон о лекарственных средствах), утративший силу с 01.09.2010 в связи с принятием Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее – Закон об обращении лекарственных средств). Новым законом существенно изменено нормативное регулирование порядка осуществления фармацевтической деятельности.
Фармацевтическая деятельность определяется законодателем как видовое понятие по отношению к обращению лекарственных средств. Так, согласно пункту 28 Закона об обращении лекарственных средств, под обращением лекарственных средств понимается разработка, доклинические исследования, клинические исследования, экспертиза, государственная регистрация, стандартизация и контроль качества, производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз на территорию Российской Федерации, вывоз с территории Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных средств.
Фармацевтическая деятельность de-facto также представляет собой обращение лекарственных средств, однако ее определение сформулировано в виде изъятия из общего родового понятия. В силу пункта 33 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под ней понимается деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Необходимо отметить, что прежний закон под фармацевтической деятельностью понимал лишь изготовление лекарственных средств, а также оптовую и розничную торговлю ими. Аналогичным образом она определена и в пункте 1 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности. Таким образом, сфера фармацевтической деятельности законодателем расширена, а следовательно, с 01.09.2010 требуется получать лицензию на хранение, перевозку и отпуск лекарственных препаратов. Положение о лицензировании фармацевтической деятельности продолжит действовать в части, не противоречащей Закону об обращении лекарственных средств.
Следует обратить внимание на то, что по логике законодателя объектом розничной торговли могут быть исключительно лекарственные препараты, что исключает квалификацию в качестве фармацевтической деятельности розничную торговлю, отпуск, хранение, перевозку и изготовление фармацевтических субстанций, под которыми понимаются лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность (пункт 2 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств).
От фармацевтической деятельности следует отличать деятельность по распространению лекарственных средств. Ретроспективный анализ Закона о лицензировании показал, что вплоть до редакции от 21.03.2005 в статье 17, определяющей перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, наряду с производством лекарственных средств и фармацевтической деятельностью законодатель устанавливал необходимость лицензирования "деятельности по распространению лекарственных средств и изделий медицинского назначения". Однако на практике это законоположение так и не вступило в силу за все время своего существования вплоть до его исключения из Закона о лицензировании. Это было вызвано тем, что Правительством Российской Федерации так и не было разработано положение о лицензировании данного вида деятельности.
В настоящее время лицензирование распространения лекарственных средств также законодательством не предусмотрено. Тем не менее, проведенный анализ позволил проследить логику федерального законодателя, целенаправленно обособившего данный вид деятельности от фармацевтической деятельности и от деятельности по производству лекарственных средств. Исключив этот вид деятельности из перечня лицензируемых видов деятельности, законодатель однозначно указал, что получения лицензии на деятельность по распространению лекарственных средств не требуется. Из этого вывода следует, что деятельностью по распространению лекарственных средств, под которой понимается безвозмездная передача лекарственных средств любым заинтересованным лицам, могут заниматься любые лица без каких-либо ограничений[1].
Долгое время актуальным являлся вопрос о том, подлежит ли лицензированию предпринимательская деятельность по реализации автомобильных аптечек первой медицинской помощи. По данному вопросу существовало два взаимоисключающих подхода.
Согласно первому из них, поддержанному в постановлении ФАС Центрального округа от 08.02.2006 по делу № А54-7072/2005-С18 и в определении коллегии судей ВАС РФ от 07.06.2007 № 3682/07 о передаче дела в Президиум ВАС РФ, лекарственные средства, включенные в состав автомобильной аптечки первой медицинской помощи, не являются самостоятельным объектом розничной торговли, а входят в комплектный продукт медицинского назначения, предназначенный для оказания первой медицинской помощи в случае дорожно-транспортного происшествия. По мнению сторонников данного подхода, нормативной основой для такого толкования законодательства о лицензировании является пункт 72 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55, исходя из смысла которого домашние (автомобильные) аптечные комплекты относятся к изделиям медицинского назначения. Таким образом, передавая дело на рассмотрение Президиума ВАС РФ, коллегия судей пришла к выводу о том, что предприниматель осуществлял реализацию не лекарственных средств, а аптечки в целом, как комплектного продукта медицинского назначения.
Однако рассматривая переданное дело в порядке надзора, Президиум ВАС РФ не согласился с данным подходом, признав, что реализация на коммерческой основе автомобильных аптечек первой медицинской помощи, в составе которых имеются лекарственные препараты, является фармацевтической деятельностью, а следовательно подлежит обязательному лицензированию (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2007 № 3682/07). Тем самым, был сформулирован второй подход к решению рассматриваемого вопроса, который был полностью воспринят арбитражными апелляционными судами и федеральными арбитражными судами округов (Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.01.2009 № А33-15597/2008-03АП-3910/2008, от 24.02.2009 № А33-15598/2008-03АП-262/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.02.2009 № Ф04-658/2009 (70-А27-43)).
В настоящее время при рассмотрении данной категории дел необходимо обратить внимание на то, что нормативной основой для вывода, сделанного Президиумом ВАС РФ, являлся Приказ Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации от 20.08.1996 № 325 "Об утверждении состава и рекомендаций по применению аптечки первой помощи (автомобильной)", согласно приложению № 1 к которому в состав автомобильной аптечки входили лекарственные средства, такие как анальгин, аспирин, нитроглицерин и так далее. На сегодняшний день данный Приказ действует в редакции Приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 08.09.2009 № 697н (изменение вступили в силу с 01.07.2010), которым из состава аптечки первой помощи (автомобильной) исключены все лекарственные препараты[2]. Таким образом, можно предположить, что деятельность по реализации автомобильных аптечек первой медицинской помощи после 01.07.2010, скорее всего, не будет подлежать лицензированию.
Однако в ходе настоящего анализа не было обнаружено какой-либо судебной практики, поддержавшей сделанный вывод, а потому, представляется, что данный вопрос относится к категории дискуссионных и нуждается в дополнительном обсуждении с вышестоящими судебными инстанциями.
Особо следует оговориться, что Закон о обращении лекарственных средств и Положение о лицензировании фармацевтической деятельности применяются также и в случае реализации лекарственных средств, предназначенных для животных (ветеринарная деятельность). Такого рода деятельность по своей природе также является фармацевтической (решение Арбитражного суда Красноярского края от 08.04.2009 по делу № А33-3980/2009, от 07.04.2009 по делу № А33-2732/2009; постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 № А33-461/2009).
Анализ судебной практики по спорам, связанным с реализацией лекарственных средств для животных, позволил выделить ряд особенностей, подлежащих учету при рассмотрении данной категории дел.
Во-первых, подлежит применению годичный срок давности привлечения к административной ответственности.
Данный вывод наглядно демонстрируют судебные акты по делу № А33-461/2009.
Из материалов дела следует, что прокурором в отношении индивидуального предпринимателя была проведена проверка соблюдения законодательства о лицензировании, в результате которой установлен факт реализации ветеринарных препаратов без лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения прокурора в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из пропуска двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности со дня совершения административного правонарушения (решение от 05.03.2009 по делу № А33-461/2009).
Отменяя указанное решение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что правоотношения по розничной купле-продаже лекарственных средств для животных, возникшие между индивидуальным предпринимателем и покупателем, входят в сферу регулирования Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее – Закон о защите прав потребителей). Толкование статьи 8 Закона о защите прав потребителей во взаимосвязи со статьей 4 Закона о лицензировании позволяет сделать вывод о том, что основной целью лицензирования фармацевтической деятельности является контроль государства за ее осуществлением для обеспечения защиты жизни, здоровья и имущества граждан, в частности, обеспечения прав потребителей на приобретение лекарственных средств надлежащего качества с целью оказания необходимой медицинской помощи животным, являющимся, согласно статье 137 ГК РФ, имуществом граждан. Нарушение требований Закона о защите прав потребителей, в частности не предоставление продавцом необходимой информации потребителю, может повлечь причинение вреда или гибель имущества гражданина – принадлежащих ему животных. Следовательно, подлежат применению положения части 1 статьи 4.5 КоАП РФ, согласно которым постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о защите прав потребителей может быть вынесено в течение одного года со дня совершения административного правонарушения.
Кроме того, суд апелляционной инстанции отметил, что вменяемое индивидуальному предпринимателю правонарушение выражается в длительном непрекращающемся невыполнении обязанности, возложенной на нарушителя законом, то есть является длящимся. Следовательно, сроки давности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (постановление от 25.05.2009 № А33-461/2009-03АП-1134/2009).
Данный вывод изложен также в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 № А33-138/2009-03АП-556/2009, а также подтверждается также правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 19.02.2008 № 11938/07.
Во-вторых, необходимо отграничивать лекарственные препараты для животных от иных изделий медицинского назначения, реализация которых не подлежит лицензированию.
Так, Арбитражным судом Красноярского края была рассмотрена серия дел о привлечении к административной ответственности за реализацию ветеринарных препаратов без специального разрешения (лицензии), в числе которых имелся, в том числе, ошейник для блох "Чистотел" (дела № А33-3980/2009, А33-2732/2009, А33-689/2010 и др.).
Признавая названный ошейник в качестве лекарственного препарата, суд исходил из того, что Приказом Министерства сельского хозяйства от 01.04.2005 № 48 утверждены Правила государственной регистрации лекарственных средств для животных и кормовых добавок, согласно пункту 13 которых зарегистрированное лекарственное средство или добавка вносится в государственный реестр лекарственных средств для животных и кормовых добавок. Принимая во внимание, что ошейник для блох "Чистотел" включен в реестр лекарственных средств для животных и кормовых добавок, он является ветеринарным препаратом, реализация которого относится к фармацевтической деятельности и, соответственно, подлежит лицензированию.
Не менее важным этапом рассмотрения данной категории споров является правильная квалификация содеянного по соответствующей статье Особенной части КоАП РФ. Наличие в Кодексе двух конкурирующих составов административных правонарушений (часть 1 статьи 6.2 и часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ) вызвало к жизни дискуссию об их применении, при этом от выбора того или иного подхода зависит правомерность привлечения к административной ответственности.
Частью 1 статьи 6.2 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью лицом, не имеющим лицензию на данный вид деятельности. В свою очередь, часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ сформулирована законодателем более общо. Это привело к тому, что сторонники первого подхода к разрешению данной коллизии предлагают рассматривать правило, сформулированное в части 1 статьи 6.2 КоАП РФ как специальную норму по отношению к части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Из этого, в частности, исходит Пленум ВС РФ, указывая в пункте 18 Постановления Пленума № 18, что в тех случаях, когда административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) или с нарушением предусмотренных в нем условий помимо общих норм, содержащихся в частях 2 и 3 статьи 14.1 КоАП РФ, установлена другими статьями КоАП РФ, действия лица подлежат квалификации по специальной норме, предусмотренной КоАП РФ.
Таким образом, по мнению ВС РФ, занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью лицом, не имеющим лицензию на данный вид деятельности, надлежит квалифицировать по части 1 статьи 6.2 КоАП РФ. Данный подход был полностью воспринят и в доктрине[3]. В то же время, в ходе анализа судебно-арбитражной практики было обнаружено лишь одно постановление, отражающее данную концепцию – постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.10.2003 № Ф03-А59/03-2/2332.
Сторонники второго подхода исходят из того, что статьями 12-14 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 № 5487-1 (далее – Основы законодательства) систему здравоохранения составляют государственная, муниципальная и частная система здравоохранения. К частной системе здравоохранения относятся лечебно-профилактические и аптечные учреждения, имущество которых находится в частной собственности, а также лица, занимающиеся частной медицинской практикой и частной фармацевтической деятельностью. При этом, в силу абзаца 1 статьи 54 Основ законодательства, право на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью в Российской Федерации имеют лица, получившие высшее или среднее медицинское и фармацевтическое образование в Российской Федерации, имеющие диплом и специальное звание, а также сертификат специалиста и лицензию на осуществление медицинской или фармацевтической деятельности. По мнению сторонников излагаемого подхода, административная ответственность за занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью вышеуказанным физическим лицом, не имеющим лицензии на данный вид деятельности и предусмотрена частью 1 статьи 6.2 КоАП РФ.
Таким образом, из системного толкования указанных норм права следует, что юридические лица не являются субъектом правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 6.2 КоАП РФ. В свою очередь, индивидуальные предприниматели, то есть лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в силу прямого указание законодателя несут ответственность как должностные лица (статьи 2.4 КоАП РФ), а следовательно, также не подлежат привлечению к административной ответственности в порядке части 1 статьи 6.2 КоАП РФ. При таких обстоятельствах данные лица подлежат привлечению к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (Данный подход нашел свое отражение в постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.08.2009 № А19-10755/09, от 23.06.2009 № А58-8455/08, ФАС Уральского округа от 03.06.2009 № Ф09-4209/10-С1, ФАС Северо-Кавказского округа от 28.12.2009 по делу № А53-12748/2009 и других).
Заметим, что данный вывод применим и при возникновении спорных ситуаций о квалификации медицинской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии).
Производство лекарственных средств.
Обязательность лицензирования производства лекарственных средств предусмотрена подпунктом 48 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании. Порядок лицензирования производства лекарственных средств, а также лицензионные условия и требования до 23.09.2010 были урегулированы Положением о лицензировании производства лекарственных средств, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2006 № 415. Однако в ходе подготовки настоящего анализа Правительством Российской Федерации нормативное регулирование в данной области было приведено в соответствие с новым законодательством – Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 № 684 утверждено новое Положение о лицензировании производства лекарственных средств, вступающее в силу с 23.09.2010.
В ходе анализа практики Арбитражного суда Красноярского края и федеральных арбитражных судов округов не было выявлено дел либо дискуссионных вопросов, связанных с привлечением к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за производство лекарственных средств без специального разрешения (лицензии).
Производство и техническое обслуживание медицинской техники, изготовление протезно-ортопедических изделий по заказам граждан.
Необходимость обязательного лицензирования деятельность по производству и техническому обслуживанию медицинской техники (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), а также по изготовлению протезно-ортопедических изделий по заказам граждан предусмотрена пунктами 49-51 Закона о лицензировании и соответствующими положениями о лицензировании[4].
Анализ судебной практики Арбитражного суда Красноярского края, арбитражных судов округов, а также специальной литературы не выявил каких-либо проблем правоприменения в отношении привлечения к административной ответственности за осуществление данных видов деятельности без специального разрешения (лицензии). Единственного уточнения в целях предотвращения нарушения законодательства в будущем требует понятие "медицинская техника".
Действующее законодательство не дает понятия "медицинской технике", оставляя данный вопрос открытым.
Отметим, что до 2006 года анализируемое понятие было раскрыто в Инструкции о порядке регистрации изделий медицинского назначения и медицинской техники отечественного производства в Российской Федерации, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 02.07.1999 № 274. Данная инструкция, разграничивая понятия "изделия медицинского назначения" и "изделия медицинской техники", за основу брала критерий однократности (многократности) применения и необходимость технического обслуживания.
В соответствии с данным подходом к изделиям медицинской техники относились медицинские приборы, аппараты, инструменты, устройства, комплекты, комплексы, системы с программными средствами, медицинское оборудование, приспособления, эксплуатация которых, как правило, предусматривает проведение их периодического технического обслуживания. При этом и изделия медицинского назначения и изделия медицинской техники должны иметь регистрационные удостоверения сроком действия 5 и 10 лет соответственно.
В настоящее время названная инструкция утратила силу, при этом иных актов, закрепляющих абстрактное понятие медицинской техники выявлено не было. При разрешении вопроса об отнесении того или иного приспособления к категории медицинской техники ориентиром для судей может служить Перечень важнейшей и жизненно необходимой медицинской техники, реализация которой на территории Российской Федерации не подлежит обложением налогом на добавленную стоимость, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.01.2002 № 19.
Отметим, что в силу пункта 7 статьи 18 Закона о лицензировании, лицензирование деятельности по производству медицинской техники, а также по техническому обслуживанию медицинской техники (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) должно быть прекращено со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности. В настоящий момент такие технические регламенты отсутствуют.
Медицинская деятельность.
Медицинская деятельность, как разновидность деятельности в сфере здравоохранения, также подлежит обязательному регулированию (путем лицензирования) и контролю (в виде привлечения к административной ответственности) со стороны государства[5].
Как и в сфере обращения лекарственных средств, особую сложность при рассмотрении споров о привлечении к административной ответственности за осуществление медицинской деятельности без специального разрешения (лицензии) представляет крайне громоздкое и нестабильное законодательство, которое, начиная с 1996 года, постоянно оптимизируется и изменяется. Это привело к тому, что сфера осуществления медицинской деятельности регулируется огромным количеством нормативных актов, большинство из которых относится к уровню подзаконных.
Основополагающим нормативным актом, регулирующим лицензирование данного вида деятельности, является Закон о лицензировании, согласно подпункту 96 пункта 1 статьи 17 которого медицинская деятельность подлежит обязательному лицензированию. Закон о лицензировании не дает определения медицинской деятельности, указывая, что конкретный перечень работ (услуг) устанавливается положениями о лицензировании конкретных видов деятельности (пункт 2 статьи 17 Закона о лицензировании).
Действующее в настоящий момент Положение о лицензировании медицинской деятельности, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 № 30 (далее – Положение о лицензировании медицинской деятельности), раскрывает понятие "медицинская деятельность" через категорию "оказание медицинской помощи", перечисляя ее виды. Так, согласно пункту 4 Положения от 22.01.2007 № 30, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию:
1. доврачебной,
2. амбулаторно-поликлинической,
3. стационарной,
4. высокотехнологичной,
5. скорой,
6. санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению (далее — работы (услуги)).
Таким образом, изложен закрытый перечень более чем из 120 наименований медицинской помощи. В него вошли такие работы (услуги) как сестринское дело, медицинская статистика, терапия, хирургия, стоматология, фтизиатрия и другие, изложенные в алфавитном порядке. При этом правоприменителю предстояло самому произвести отнесение конкретных работ (услуг) к видам медицинской помощи[6]. Определенную ясность в этот вопрос внес Порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санаторно-курортной медицинской помощи, утвержденный Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 10.05.2007 № 323, произведя соответствующую дифференциацию.
Можно констатировать, что в целях рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), отнесение той или иной деятельности в сфере здравоохранения к медицинской деятельности не представляет особых трудностей. В то же время правоприменительная практика Арбитражного суда Красноярского края, апелляционных судов, а также федеральных арбитражных судов округов выявила ряд проблемных вопросов, возникающих у судей при рассмотрении данной категории споров.
Квалификация отдельных видов предпринимательской деятельности в качестве медицинской.
Осуществление массажных услуг.
Наиболее распространенный подход, выявленный в ходе анализа судебно-арбитражной практики сводится к буквальному прочтению Перечня, согласно которому к медицинской деятельности относятся работы (услуги) по медицинскому массажу (Данный подход выражен в решении Арбитражного суда Красноярского края от 09.04.2009 по делу № А33-2931/2009, постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 06.10.2008 № А 31-1833/2008-7, ФАС Западно-Сибирского округа от 03.04.2008 № Ф04-2269/2008 (3212-А03-32), ФАС Центрального округа от 24.04.2007 № А62-4605/2006).
Сделанный вывод основан на правильном толковании действующего законодательства и является бесспорным. В то же время изложенный подход оставляет открытым вопрос о том, какая именно деятельность понимается под "медицинским массажем"?
Так, в одном из дел прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением к индивидуальному предпринимателю (далее — ИП) о привлечении его к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В ходе проведенной проверки было установлено, что в принадлежащем ИП салоне красоты оказываются услуги в том числе в виде массажа с применением ультразвука, гигиенического массажа с применением геля, то есть осуществляется медицинская деятельность в отсутствие необходимой лицензии.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении от 12.07.2004, утвержденной Заместителем Министра здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее — Номенклатура), согласно которой услуги в виде массажа лица, входят в раздел "А" и относятся к простым медицинским услугам, методам электромагнитного лечебного воздействия на органы и ткани, а следовательно, на их осуществление требуется лицензия.
Отменяя вышеприведенное решение, суд апелляционной инстанции сослался на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, утвержденный Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 № 454-ст (далее — ОКВЭД), согласно которому деятельность по оказанию услуг парикмахерскими и салонами красоты относится к коду 93.02 и не является деятельностью в сфере здравоохранения (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2009 по делу № А05-371/2009).
Отметим, что довод о неотносимости оказываемого массажа к категории медицинского является довольно распространенным и нередко заявляется сторонами в целях избежания привлечения к административной ответственности. В этой связи актуальным представляется вопрос о разграничении данных видов массажных услуг.
Действующее законодательство не содержит дефиниции "медицинский массаж", оставляя данный вопрос открытым. В то же время анализ судебно-арбитражной практики, в том числе, приведенного выше примера позволил обнаружить многочисленные ведомственные документы, по своей природе не являющиеся нормативными актами и принятые в целях правильного ведения статистики (ОКВЭД, ОКУН, ОКДП, номенклатуры и так далее). Их анализ применительно к оказанию массажных услуг позволяет условно сгруппировать их в два блока.
| КЛАССИФИКАТОРЫ, принятые | |||
| в целях надлежащего определения медицинских услуг | в иных целях | ||
| Наименование | Содержание | Наименование | Содержание |
| Номенклатура работ и услуг в здравоохранении от 12.07.2004, утвержденная Заместителем Министра здравоохранения и социального развития Российской Федерации | Услуги в виде массажа включены в раздел "А" и отнесены к простым медицинским услугам, методам электромагнитного лечебного воздействия на органы и ткани | Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, утвержденный Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 № 454-ст | Деятельность по оказанию услуг парикмахерскими и салонами красоты относится к коду 93.02 и не является деятельностью в сфере здравоохранения
|
| Отраслевой классификатор "Простые медицинские услуги", утвержденный Приказом Минздрава России от 10.04.2001 № 113
| 1) Сформулировано абстрактное понятие простых медицинских услуг, под которыми понимаются мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость; 2) общий массаж, массаж лица, массаж шеи, массаж кистей, массаж волосистой части головы, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, а также отдельные виды массажа, выполняемые при заболеваниях различных органов, такие как, например: массаж при заболеваниях позвоночника, массаж при хронических неспецифических заболеваниях легких, массаж при заболеваниях крупных кровеносных сосудов и так далее, относятся к разделу, в котором приводятся простые медицинские услуги, оказываемые массажистами, врачами-мануальными терапевтами (раздел 12 "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)")
| Общероссийский классификатор услуг населению, утвержденный Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 № 163
| Выделил бытовые услуги и медицинские. Парикмахерские услуги, к которым относятся: массаж лица и шеи (код 019326), комплексный уход за кожей лица (чистка, массаж, маска, макияж) (код 019327), гигиенический массаж, смягчение кожи, парафиновые укутывания кистей рук (код 019329), а также смягчающие, тонизирующие ванночки и массаж ног (код 019332), отнесены к бытовым услугам (код 010000)
|
Таким образом, с учетом определения простых медицинских услуг, сформулированного в Отраслевом классификаторе "Простые медицинские услуги", утвержденном Приказом Минздрава России от 10.04.2001 № 113 критерием для отграничения медицинского массажа от иных видов деятельности служит направленность на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение. При этом применение второй группы классификаторов (разработанных в иных целях) для целей лицензирования нельзя признать обоснованным в силу того, что они предназначены для классификации и кодирования видов экономической деятельности в целях осуществления государственного статистического учета по видам деятельности.
Аналогичная позиция высказана в письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 24.09.2009 № Д05-4535, постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.06.2009 по делу № А05-371/2009, ФАС Уральского округа от 04.05.2010 № Ф09-3115/10-С1.
Оказание услуг по пирсингу, проколу мочек ушей, дермапигментации (перманентному татуажу).
Остается неразрешенным вопрос об отнесении той или иной деятельности к категории медицинской в случае коллизии между Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении от 12.07.2004 и Отраслевой классификатор "Простые медицинские услуги", утвержденный Приказом Минздрава России от 10.04.2001 № 113.
Так, например, приложением к Положению о лицензировании медицинской деятельности в число работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности включены услуги по косметологии. Разрешая спор о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ за оказание услуг по пирсингу, проколу мочек ушей, дермапигментации (перманентному татуажу) без специального разрешения (лицензии), суды нередко исходят из того, что Номенклатурой данные услуги включены в раздел "А" и отнесены к простым медицинским услугам. Следовательно, согласно первому подходу, услуги по пирсингу, проколу мочек ушей, дермапигментации (перманентному татуажу) являются простыми медицинскими услугами в сфере косметологии, а следовательно, подлежат лицензированию. Данный подход поддержан в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 19.06.2009 № А05-371/2009, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2009 № 17АП-6044/2009-АК, от 01.07.2009 № 17АП-3745/2009-АК.
В то же время в Отраслевом классификаторе указанные услуги в числе медицинских услуг отсутствуют. Более того, весьма сомнительно их определение как медицинских, учитывая содержащееся в данном классификаторе определение медицинских услуг, под которыми понимаются мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.
Так, согласно Большому медицинскому словарю, под косметологией понимают область клинической медицины, изучающую характер и механизмы возникновения косметических дефектов и разрабатывающую способы их устранения, маскировки и профилактики[7].
Если обратиться к этимологии, например, слова "пирсинг", то не трудно установить, что под ним понимают "одну из форм модификаций тела, создание прокола, в котором носят украшения" (от английского piercing — "прокол")[8]. Таким образом, очевидно, что оказание услуг по пирсингу, равно как и по проколу мочек ушей, дермапигментации (перманентному татуажу) не имеет своей целью профилактику, диагностику или лечение каких либо заболеваний, косметических дефектов и не направлено на охрану или восстановление нормальной деятельности организма, удовлетворяющей потребности его обладателя, а потому не может относиться к медицинской деятельности в сфере косметологии, определяемой для целей лицензирования.
Следует обратить внимание еще на одну особенность рассмотрения данной категории споров. Принимая во внимание то, что лицензирование является одним из видов разрешительных (легализующих) административно-правовых режимов, можно констатировать, что осуществлению подлежит лишь та деятельность, которая указана в соответствующей лицензии и лишь тем лицом (структурным подразделением юридического лица), которому лицензия выдана. Применительно к лицензированию медицинской деятельности это требует от суда тщательного сопоставления формулировки лицензии и конкретного вида осуществляемой деятельности. Таким образом, если лицензия выдана на осуществление стоматологии, то индивидуальный предприниматель (организация) не вправе заниматься детской, профилактической, ортопедической, терапевтической или хирургической стоматологией.
Осуществление медицинских осмотров.
Однозначно не решен вопрос и том, требуется ли лицензия организации для оказания работ (услуг), относящихся к медицинской деятельности, если такая деятельность оказывается:
1. для собственных нужд предприятия (для обеспечения лечебно-профилактического обслуживания работников в соответствии с требованиями охраны труда) и (или)
2. штатными медицинскими работниками, имеющими соответствующее образование, подтвержденное необходимыми документами?
Данные вопросы наиболее актуальны в сферах, связанных с эксплуатацией транспортных средств (осуществление предрейсовых, послерейсовых, предполетных, послеполетных осмотров).
Так, согласно абзацу 6 пункта 1 статьи 20 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения", юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории Российской Федерации деятельность, связанную с эксплуатацией транспортных средств, обязаны, в том числе, организовывать и проводить с привлечением работников органов здравоохранения предрейсовые медицинские осмотры водителей. С учетом сказанного можно констатировать, что в том случае, когда основным видом деятельности организации (индивидуального предпринимателя), направленным на получение прибыли, является деятельность по осуществлению перевозок (воздушным или наземным транспортом), аэропортовая и авиационная деятельность, то осуществление медицинских осмотров не является предпринимательской деятельностью в смысле статьи 2 ГК РФ. В данном случае осуществление указанных осмотров представляет собой составную часть основной деятельности организации (индивидуального предпринимателя), обязательную в силу прямого указания законодателя. Данный подход поддержан практически всеми арбитражными судами (решение Арбитражного суда Красноярского края от 15.04.2009 по делу № А33-4598/2009, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2009 № А33-6820/2009, Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.08.2009 № А33-6820/2009-03АП-2388/2009, ФАС Московского округа от 17.03.2009 № КА-А40/2021-10, ФАС Дальневосточного округа от 17.03.2009 № Ф03-185/2009, ФАС Западно-Сибирского округа № Ф04-1311/2009 (1741-А45-43)).
В свою очередь, в том случае, когда осуществление медицинской деятельности по предрейсовым осмотрам осуществляется на коммерческой основе для сторонних хозяйствующих субъектов, по мнению некоторых судов, это требует обязательного лицензирования, а отсутствие лицензии является основанием для привлечения к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.12.2009 № А19-11293/09).
Вместе с тем при анализе судебно-арбитражной практики был выявлен и противоположный подход. Так, в Письме Министерства здравоохранения Российской Федерации от 21.08.2003 № 2510/9468-03-32 "О предрейсовых медицинских осмотрах водителей транспортных средств" приведены Методические рекомендации по проведению предрейсовых медицинских осмотров водителей (далее – Методические рекомендации). В качестве приложения № 2 указано Типовое положение об организации предрейсовых медицинских осмотров водителей автотранспортных средств (далее – Типовое положение), согласно пункту 1.2 которого предрейсовые медицинские осмотры водителей автотранспортных средств проводятся медицинским работником организаций, а также медицинскими работниками учреждений здравоохранения на основании заключаемых договоров между организациями и учреждениями здравоохранения. В свою очередь пунктом 1.4 данного документа установлено, что предрейсовые медицинские осмотры проводятся только медицинским персоналом, имеющим соответствующий сертификат, а медицинское учреждение — лицензию. Толкование указанных законоположений позволило некоторым авторам прийти к выводу о том, что в случае, если медицинские осмотры в организации осуществляются медсестрой, имеющей соответствующий сертификат, иметь лицензию на занятие медицинской деятельностью не требуется[9].
Данный вывод представляется спорным. Во-первых, пунктом 1.4 Типового положения предусмотрены обязательные квалификационные требования, которым должны отвечать медицинские учреждения, осуществляющие предрейсовые осмотры и их персонал. Вывод о том, что лицензия в данном случае не требуется, не основан на буквальном прочтении данного пункта. Во-вторых, даже если допустить иное прочтение данного правила, то необходимо учесть, что Методические рекомендации по своей природе не являются нормативным актом, а разработаны с целью помочь работодателю правильно сформировать и организовать этот участок работы, как один из важных для обеспечения безопасности дорожного движения.
Заместитель председателя Арбитаржного суда Красноярского края С.В. Ахметова
Председатель 6 судебного состава Арбитражного суда Красноярского края Е.В. Севастьянова
Главный специалист отдела анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики Арбитражного суда Красноярского края М.Я. Любченко
[1] Милушин М.И. Лицензирование видов деятельности в сфере лекарственных средств / М.И. Милушин // Медицинское право. 2008 № 1 // КонсультантПлюс.
[2] На сегодняшний день в состав аптечки первой помощи (автомобильной) входят: средства для временного остановки кровотечения и перевязки ран (жгут кровоостанавливающий, бант марлевый стерильный, бинт марлевый нестерильный, пакет перевязочный стерильный, салфетки марлевые стерильные, лейкопластырь); средства для сердечно-легочной реанимации (устройство для проведения искусственного дыхания); прочие средства (ножницы, перчатки, рекомендации по применению аптечки первой помощи, футляр).
[3] Комментарий к КоАП РФ (постатейный): 6 изд., перераб и доп. / под ред. Н.Г. Салищевой. – М.: Проспект, 2009 // КонсультантПлюс; Тихомиров М.Ю. Индивидуальный предприниматель: правовое положение и виды деятельности: 3 изд., доп. и изм. / М.Ю. Тихомиров. – М.: Издательство Тихомирова М.Ю., 2009 // КонсультантПлюс; Коробко К.И. Лицензирование деятельности субъектов частной системы здравоохранения / К.И. Коробко // Право и политика. 2009. № 10 // КонсультантПлюс; Постатейный комментарий к Кодексу РФ об административных правонарушениях / Д.С. Велиева, А.С. Ермакова, Ю.В. Капитанец и др. / под ред. Э.Г. Липатова, С.Е. Чаннова. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008. 912 с.
[4] Положение о лицензировании производства медицинской техники, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 № 33; Положение о лицензировании технического обслуживания медицинской техники (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007 № 32; Положение о лицензировании деятельности по изготовлению протезно-ортопедических изделий по заказам граждан, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 № 647.
[5] Трепель В.Г., Шишов М.А. К вопросу об административной ответственности, обусловленной безлицензионной медицинской деятельностью / В.Г. Трепель, М.А. Шишов // Медицинское право. 2009 // КонсультантПлюс.
[6] Трепель В.Г., Шишов М.А. К вопросу об административной ответственности, обусловленной безлицензионной медицинской деятельностью / В.Г. Трепель, М.А. Шишов // Медицинское право. 2009 // КонсультантПлюс.
[7] Большой медицинский словарь // http://dic.academic.ru/dic.nsf/medic2/22571.
[8] http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9F%D0%B8%D1%80%D1%81%D0%B8%D0%BD%D0%B3.
[9] Лобанова Н.Н. Консультация эксперта. 2006 // КонсультантПлюс.