О законодательном санкционировании участия судов в правотворчестве
Создание новых юридических правил не может быть задачей судебных учреждений, если исходить, по крайней мере, из двух обстоятельств. Прежде всего, как отметил Л. Фуллер, юридическая норма должна действовать на будущее, что является основой требования, принципа и режима законности в государстве. В самом деле, предписывание людям сегодня того, что они обязаны были сделать вчера, не в состоянии иметь регулятивного последствия на их поведение. Вместе с тем судебное решение по конкретному делу, формулирующее новую юридическую норму, всегда имеет результат, подобный указанному предписыванию ( See: Fuller L.L. The Morality of Law. New Haven, 1964. P. 39, 53-58).
Не следует позволять судам создавать новые юридические правила и в силу идеи разделения властей. Это обусловливается злоупотреблениями, которые угрожают, когда одни и те же лица и формулируют правовую норму, и реализуют ее при решении конкретного дела (См.: Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 289, 290-291; Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 445-446).
Однако отмеченные аспекты идей законности и разделения властей ни в одном государстве не могут быть проведены в жизнь полностью. В частности, их реализации препятствует объективная закономерность правового регулирования. Законодатель создает юридические нормы для будущего, но грядущее никогда невозможно предвидеть полностью (See: Hart H.L.A. The Concept of Law. 2nd ed., Oxford. 1994. P. 128). Вот почему, когда государственный аппарат вынужден реагировать на обстоятельства, которые нельзя предусмотреть заранее, сформулированные законодателем юридические нормы оказываются непригодными.
Но отказывать в таких случаях в общеобязательном решении пагубно для интересов государства (See: Fuller L.L. Op. cit. P. 56-57; Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. №3. С. 54). Поэтому у законодателя, задумывающегося над подобными ситуациями, нет лучшего пути, кроме как позволить правоприменительным государственным органам, сталкивающимся с непредвиденными обстоятельствами, предпринимать определенные шаги по пути создания новых юридических правил.
Именно суды очень часто оказываются звеном государственного аппарата, вынужденным действовать в непредусмотренных законодателем случаях. Отсюда в этих обстоятельствах судебные учреждения выполняют функции по осуществлению указанных шагов.
Правда, выработанные в результате отмеченной деятельности предписания никогда не являются тождественными правовым нормам, сформулированным законодателем, по сфере их действия. Если законодательное правило обязательно для всех ситуаций в государстве, подпадающих под него, то установление, выработанное судом, должно быть проведено в жизнь только в деле, по которому трибуналом вынесено решение. Да и постановление высшего судебного органа страны относительно целой категории подобных дел в состоянии сформулировать лишь юридическое правило, сфера действия которого гораздо уже, чем у правовой нормы, принятой законодателем.
Приведенная логика упорядочения социальных отношений в государстве включает опыт, сознательно проводимый суверенной властью. Так, в обстоятельствах, непредвидимых законодателем, суверен позволяет суду экспериментирование по выработке нового юридического правила. Сначала это имеет место в отдельном случае судебной практики. Если здесь опыт оказывается успешным, то он постепенно распространяется на другие ситуации. Так что у суверена всегда имеется возможность в последующем закрепить результаты успешного эксперимента на законодательном уровне уже как норму, имеющую общегосударственную обязательность.
Необходимость участия судов в правотворчестве в условиях невозможности игнорировать идеи законности и разделения властей ставит суверенную власть перед решением трудной задачи. С одной стороны, суверен не может официально признать выполняемую трибуналом роль в формировании права без создания угрозы дезорганизации государства. С другой – он вынужден санкционировать шаги судов по формулированию ранее отсутствовавших правовых норм, опять же создавая такую опасность.
Отсюда ясно, почему суверенная власть редко признает в законодательстве необходимость судебного правотворчества (примером может служить законодательная практика Швейцарии. Здесь в ст. 1 действующего Гражданского кодекса 1907 г. относительно судебного правотворчества отмечено следующее. "При отсутствии в законе соответствующего предписания суд должен вынести решение согласно обычному праву, а при отсутствии обычая – согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем…". См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. 1. Отв. ред. Р.Л. Нарышкина. М., 1983. С. 64) и обычно санкционирует функции трибуналов в выработке новых юридических правил иными способами. Среди последних особое место занимают те, которые создают видимость решения судом неурегулированного легислатурой вопроса на основе имеющихся юридических правил.
Три из этих способов в разное время получили закрепление в законодательстве. Речь идет об аналогии права, аналогии закона и распространительном толковании.
Первые два способа были известны уже Прусскому (1794 г.) и Австрийскому (1811 г.) гражданскому уложению. See: Grundmann S., Schauer M. The Architecture of European Codes and Contract Law. Kluwer Law International, 2006. P. 85. Распространительное толкование санкционировалось ст. 5 Постановления ВЦИК РСФСР от 11.11.1922 г. "О введении в действие гражданского кодекса РСФСР". См. "СУ РСФСР", 1922, № 71, ст. 904.
Четвертый выделен в юридической науке. Это – ограничительная интерпретация правовых норм (См., напр., Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. С. 246).
Очевидно, что указанные четыре способа носят характер юридической фикции. Ведь при реализации всех их сознательно скрывается практика, которая противоречит официальному запрету судебного правотворчества. По этой причине аналогию права, равно как и закона, расширительное, а также ограничительное толкование следует отнести к так называемым "историческим" юридическим фикциям. Их классическое определение дал Г.С. Мэн. Как известно, рассматриваемой фикцией является "любое предположение, которое скрывает или стремится утаить факт изменение нормы, при котором ее словесная форма осталась прежней, а действие претерпело модификацию" (Maine H.S. Ancient Law. Beacon Press, 1963. P. 25).
Ряд ученых-юристов полагают, что аналогия права, равно как и закона не являются юридическими фикциями (См., напр., Джазоян Е.А. Категория фикции в гражданском праве: Дис. канд. юрид. наук. М.: РГБ, 2006. С. 119; Kerr, I.R. (1995). Legal Fictions.Ph.D. Thesis. The University ofWestern Ontario: Canada. P. 80-81). На основании изложенной аргументации едва ли следует признать эту точку зрения верной. Напротив, нужно поддержать теоретическую позицию И.И. Аносова, который еще в 1926 г. указал на возможность "ввести суждения по аналогии в категорию фиктивных" (Аносов И.И. Заметки к вопросу о применении аналогии в уголовном праве // Отд. оттиск из "Бюллетеня Ср.-Аз. Гос. Ун-та", №5, 1926 г. СПС "Гарант: Классика российского правового наследия". С. 7). Правда, ранее приведенные доводы в пользу этой позиции он не высказывал.
Евгений Юрьевич Тихонравов, аспирант кафедры истории государства и права Юридического института Сибирского федерального университета