Есть ли судейское усмотрение в российском уголовном процессе?

В юридической науке пока не сложилось единого мнения в понимании судейского усмотрения. Ученые-правоведы по-разному определяют сущность усмотрения суда: как свободу[1],  как правомочие[2], как выбор из нескольких законных альтернатив[3], некоторые авторы рассматривают усмотрение как целесообразность в сфере применения закона[4] и т.д.

Анализируя имеющие в литературе подходы, мы пришли к выводу, что судейское усмотрение – это мыслительно-аналитическая деятельность судьи по разрешению правого вопроса при наличии выбора из нескольких легитимных вариантов для применения к конкретному правоотношению. По сути, судья выбирает вариант решения правовой ситуации из нескольких возможных, который наиболее, с его точки зрения, соответствует требования законности, разумности и справедливости. Близок к этой точке зрения П.А. Гук[5]. Фактически законодатель вольно или невольно, умышленно или нет, но предоставляет судье право (или возможность) выбора наилучшего, а не единственно возможного, варианта решения с учетом имеющихся нормативных актов, правовых позиций, судебной практики и т.д. Но при таком толковании получается, что усмотрение есть некое субъективное мнение – внутреннее убеждение судьи, которое формируется в окончательный вывод, после выбора необходимой нормы права. Очевидно, что здесь произошло смешение понятий "судейское усмотрение" и "внутреннее убеждение", по сути подмена одного другим. А. Барак под судейским усмотрением понимает "полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна". Кроме того, А. Барак полагает, что "судейское усмотрение должно применяться объективно", то есть выбранный при отсутствии правовой нормы вариант должен быть законен, по мнению некоего сообщества юристов [6]. Но А. Барак писал об усмотрении в общем праве, российский же уголовный процесс по своим характеристикам является континентально-правовым[7]. Следовательно, любое заимствованное понятие или термин должны быть адаптированы к нашей континентально-правовой системе и наполниться собственным содержанием.

В таком случае, следует выяснить, имеет ли понятие "судейское усмотрение" свое самостоятельное значение и содержание. На наш взгляд, эта подмена произошла в связи с тем, что после выхода работы А. Барака, отечественные ученые использовали механистический подход для изучения обсуждаемого явления. Т.е. они просто взяли и перенесли новое для нас понятие "судейского усмотрения" из системы общего права на нашу правовую почву, нарушив тем самым основные постулаты сравнительного правоведения, что и привело к слиянию с уже известным российской науке и разработанным понятием внутреннего убеждения. Отсюда может следовать два исключающих друг друга вывода: либо понятие "судейского усмотрения" не имеет собственного содержания и наполнения, либо "судейское усмотрение" следует понимать совсем не так, как предлагается в литературе сегодня – и значит, оно имеет самостоятельное содержание, отличное от "внутреннего убеждения".

В литературе можно встретить позиции, согласно которым, судейского усмотрения в уголовном процессе нет и быть не может по определению. Такой точки зрения придерживаются, например, профессор Дворкин [8], профессор С.Э. де Смит[9]. Например, профессор С.Э. де Смит пишет: "сказать, что кто-либо обладает усмотрением, означает, что у проблемы нет единственно правильного решения". Рональд Дворкин является критиком правового позитивизма, и считает, что право является "интерпретирующим" и следует из институциональной истории правовой системы. Судья, принимая решение, интерпретирует институциональный предыдущий опыт, "оправдывая" и "обосновывая" его. Он говорит о том, что существует лучшее с моральной ("наиболее принципиальной") точки зрения решение всех дел, причем, только одно. И мы уже выражали похожее мнение ранее. А тогда откуда возьмется усмотрение, если решение можно принять лишь одно в каждой конкретной ситуации? А.Барак в своей работе предлагает критику подхода Дворкина[10], хотя и говорит о том, что судейское усмотрение существует не во всех делах, но лишь в некоторых сложных делах. Рассматривая аргументы, приводимые и этими учеными, у нас появились следующие рассуждения:

1) как мы уже упоминали, задача судьи, по нашему мнению, состоит в том, чтобы в конкретной ситуации, в конкретном рассматриваемом деле выбрать наилучший из всех возможных законных вариантов способ разрешения ситуации. И вопрос состоит лишь в том, как определить это "наилучший" вариант, отградив его от прочих. 

2) Возможность существования судейского усмотрения означала бы, что у судьи нет обязанности принять определенное решение, т.е. он не обязан выбрать одну определенную возможность из нескольких[11]. Любое принятое решение из нескольких альтернативных будет законно. Но тогда – как можно обжаловать такое решение, если оно априори законно? Применительно к выбору меры пресечения такие ситуации возникают очень и очень часто, например, защитник ходатайствует перед судом об избрании залога, а прокурор – заключения под стражу. Разве судья не должен, установив все фактические обстоятельства дела, прийти к единственно-верному выводу? В противном случае, у нас никогда не сложилось бы единообразной практики по похожим или аналогичным случаям и мы не могли бы говорить о некоторых типичных ситуациях, встречающихся на практике.

3) Возможно ли нам применять термин, взятый из системы общего права без апробации и собственного глубокого изучения? Известно, что отечественное судопроизводство остается в лоне романо-германской системы. Не случайно в современный период развития государств и обществ наряду с процессами глобализации, прослеживаются процессы усиления национальной, культурной автономизации (самоидентификации, поддержания и развития национальных традиций, языка, религии и т. п.)[12], затрагивающие и сферу права. Поэтому закономерно, что взаимовлияние и взаимопроникновение национальных уголовно-процессуальных законодательств (и шире – правовых систем) происходят, главным образом, через посредство международного права (общепризнанные принципы, стандарты правосудия и защиты прав человека, договоры о взаимной помощи и сотрудничестве и т. п.)[13], а не машинально – через заимствования правовых категорий и норм друг друга, как произошло в данном случае. В силу культурно-исторических причин, каждое государство формировалось в рамках определенной правовой системы, а значит, имеет собственную форму судопроизводства и общезаконодательных (общеконституционных) принципов, куда нельзя произвольно включать любые понравившиеся понятия и термины. 

Общую характеристику современных тенденций и оснований сближения уголовно-процес-суальных правовых систем см.: Уголовная юстиция: проблемы международного сотрудничества. Международный научно-исследовательский проект. М., 1994. С. 21–40; Окоджи П. Модели коопераций в сфере уголовных правонарушений в Европейском Союзе: перспективы развития // Европейская политика, практика и процедура в уголовном праве: Материалы международного семинара для работников правоохранительных органов и адвокатуры. Йошкар-Ола, 2000. С. 53-67; Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 34–43. См. также: Волженкина В. М. Нормы международного права в российском уголовном процессе. СПб., 2001;Волеводз А. Г. Правовое регулирование новых направлений международного сотрудничества в сфере уголовного процесса. М., 2002.

На основании вышесказанного, мы делаем следующий вывод: в российском уголовном процессе судейского усмотрения не существует как такового, более того, в данной категории нет необходимости – вполне достаточно уже имеющего и разработанного понятия "внутреннего убеждения".