"Влияние правовой системы на другие может походить на работу или садовника, или дрессировщика"
Как юристам из разных культур научиться понимать друг друга, почему глупо просто переводить чужие законы без адаптации, чем привлекателен стиль мышления английских юристов и отчего их так трудно понять правоведам с континента, в чем заключаются риски правовой глобализации "по-американски" — рассказывает Чаба Варга.
Европейский философ права, профессор Будапештского Католического университета и бывший советник президента Венгрии по правовым вопросам Чаба Варга прочитал в Сибирском федеральном университете, базирующемся в Красноярске, курс лекций. "Право.Ru" публикует краткий конспект.
Право с точки зрения культуры
В истории человечества можно выделить две разнонаправленные тенденции. Первая из них – движение в сторону унификации, единообразия, однородности. Вторая – стремление к сохранению идентичности, дифференциации.
Однако едва ли одна из них в конечном итоге станет определяющей: развитие общества представляет собой поиск баланса двух начал. Именно поэтому глобализация не может и не должна рассматриваться в качестве окончательного и единственного вектора движения общемирового прогресса.
Право – достаточно многоаспектное явление, не просто материальный, физически осязаемый объект. В связи с этим нельзя утверждать, что оно в прямом смысле "существует" в действительности (ius лишь объективируется в форме lex, но не сводится к нему). Право можно определить как персонифицированный символизм, личную моральность судьи и его представление о справедливости.
За правом стоит обширная социальная практика, это не просто текст. Можно провести аналогию с айсбергом, у которого видна лишь самая небольшая часть (в данном случае юридический текст, который сам по себе "глух и слеп", может толковаться абсолютно по-разному). В то же время от нашего глаза скрыт более широкий массив, лежащий в основе этого текста – общественные взаимодействия, судебная практика, правопонимание.
Право многообразно и многогранно. В нем можно выделить объективный аспект — objektrecht (нем.), law (англ.) — и вытекающий, основанный на нем субъективный – subjectrecht (нем.), right (англ.). Кроме того, охватывая внешнюю активность людей, то есть поведение в соответствии с правоустановлениями, право также включает и внутреннее отношение человека к действующим нормам, которое, однако, может не совпадать с внешне конформным поведением. Так или иначе, большинство правовых режимов стремятся к тому, чтобы внешнее поведение граждан совпадало с их внутренними установками.
В современной науке достаточно распространенными становятся подходы к пониманию права как коммуникации, антропологии, экономики и т.п. Аналогичным образом право можно рассматривать как культуру.
Культура – вся интеллектуальная сфера, окружающая нас (но при этом следует иметь в виду, что понятие "цивилизация" является более общим).
Несмотря на то, что культура устанавливает барьеры между группами людей, а принадлежность к определенной культуре – механизм самоидентификации, удовлетворения потребности в наличии "пристанища" (то есть места, где можно чувствовать себя "как дома"), она необходима для существования и развития социумов. Можно обратиться к историческому примеру эпохи колонизации, когда метрополии разрушали культуру колоний, а у последних не оставалось ничего взамен: именно поэтому часть африканских обществ на сегодняшний момент "дефектны" – они лишены среды для саморазвития и самоидентификации.
Значение культуры и традиций преуменьшать ни в коем случае нельзя: традиция – основа жизнедеятельности. Любые новые веяния должны быть подтверждены имеющимся опытом, аргументированы им, а самоопределение принадлежности к конкретной культуре – главный ресурс человечества, поскольку слепо подражая кому-либо, копируя модели поведения, люди рискуют потерять самих себя.
Основные понятия компаративистики
Следует уделить особое внимание разграничению понятий, используемых в сравнительно-правовых исследованиях. Так, "система права" отражает в большей степени связи между обособленными элементами (чаще всего текстуальными нормативными источниками – данное понятие в большей степени апеллирует к позитивистскому правопониманию), в то время как "правовая система" главный акцент ставит на функциональном аспекте единой целостности, соотносимо с социологической концепцией. Таким образом, здесь видится дуализм понимания права, которое существует как "в книгах", так и "в действии".
Понятие "правовая семья" нейтрально, оно отражает общность происхождения социума, его отношение к окружающей действительности (не содержит в себе оценки, только объективные отличительные черты, которые можно использовать при характеристике и классификации правовых семей).
В свою очередь "правовая культура" предопределяется созидательной деятельностью, проявляется на практике как интеллектуально организованное сожительство индивидов. Данное понятие может содержать в себе оценку социума, применяется для того, чтобы подчеркнуть специфику определенной социальной культуры, ее объективированный потенциал. Правовая культура, формирующаяся в ходе социальных взаимодействий, отражает особенности восприятия правовых феноменов принадлежащими к ней людьми.
Понятие "правовая традиция" рассматривается как часть культуры; мотивы, оправдания, лежащие в основе наших действий, предопределяемых во многом мнением общества и его оценкой. Традиция – инструмент формирования будущего, так как каждый человек, так или иначе, ощущает себя продолжением, потомком чего-либо (традиция несет в себе потенциал развития, ее нельзя рассматривать лишь через призму консерватизма).
На сегодняшний момент тенденция унификации сильнее дифференциации, в связи с чем широка пропаганда таких "универсальных" западных ценностей (нередко приобретающих идеологическую окраску), как "права человека", "рыночная экономика", "правовое государство", "демократия" и др., распространено употребление этих понятий как к месту, так и не к месту.
Следует выделить смысловые оттенки отдельных понятий, используемых в рамках вопроса взаимодействия правовых систем.
"Рецепция" отражает добровольное, планомерное восприятие одной правовой системой элементов другой (преимущественно применяется тогда, когда речь идет о римском праве).
Аналогичны по наполнению и нейтральны понятия „передача права“ (transfer of laws), „экспортирование норм“ (export of norms), „правовое заимствование“ (legal borrowing), отражающие продуманное, системное обновление национальной правовой системы.
„Навязывание права“ (octroi) есть насильственное введение правовых ценностей одной правовой системы в рамках другой. При этом подвергнувшаяся принуждению система со временем может настолько свыкнуться с инородно привнесенными идеями, что уверенно будет воспринимать их как свои, национальные.
Наибольшие дискуссии вызывает понятие „юридическая пересадка (трансплантация)“ (legal transplantation). Сам термин „трансплантация“ более распространен в сельскохозяйственной сфере (пересадка растений) и медицине (пересадка органов или тканей от донора к реципиенту). Применительно к праву слово „трансплантация“ впервые было употреблено американским ученым Аланом Уотсоном, который также выделил два основных феномена в развитии правовых систем – „имитация“ (восприятие новых веяний от других правовых систем) и „инерция“ (определенный консерватизм, замкнутость). В медицине вероятность того, что пересаженный орган приживется в ином организме и будет там адекватно работать, не очень велика. Аналогично, вырванные из контекста, отдельно привнесенные в правовую систему инородные элементы, скорее всего, будут отторгнуты, неверно интерпретированы, приобретут новую функцию, то есть заживут собственной жизнью в новой среде. Немецкий ученый Гюнтер Тойбнер определяет такие заимствования как „правовые раздражители“ (legal irritators).
Отличия континентальной правовой семьи от прецедентной
Две непохожие друг на друга правовые семьи – континентальная и англо-саксонская – имеют общего „предка“: римское право. Основы римского права в свое время были поняты и реконструированы по-разному. На момент обращения к праву древних римлян оно было мертвым, сборка его фрагментарных частей происходила в ходе своеобразной „юридической археологии“. Отсюда и возникают многие различия между этими правовыми семьями.
Континентальная правовая семья. Для глоссаторов, основательно занимавшихся изучением Кодекса Юстиниана, более значимым было поставить вопрос, нежели предложить ответ на него, разработать схему разрешения проблемы, а не прийти к конечному результату такого решения.
В рамках континентальной правовой семьи единственным способом увидеть право является обращение к тексту; только форма имеет значение, содержание не важно, его нельзя осязать. Однако подобная тенденция „овеществления“ права ведет к злоупотреблениям со стороны властных субъектов.
В романо-германских правовых системах особое развитие получило частное, „договорное“ право, а это свидетельствует об отсутствии единства общества, его „составленности“ из автономных, независимых элементов (субъектов), которые лишь потенциально могут когда-либо создать сплоченное целое, если заключат соглашения друг с другом.
Право рассматривается как нечто стабильное, фиксированное, определенное, заранее заданное. Оно полностью подчинено законам логики. Именно поэтому представителям юридической профессии свойственна замкнутость мышления, ограниченность определенными рамками. Здесь же кроется причина существования феномена дедуктивного правоприменения – механического воплощения в жизнь схемы, заранее определенной стремящимся предвидеть будущее законодателем.
Закон есть делегированная сила. При нарушении своих прав люди не видят иного пути, кроме как обращения к суверену с прошением о юридической защите и принятии нового нормативного акта, высказывая тем самым большее доверие не человеку-судье (вследствие чего отрицается признание судебного прецедента источником права), а осязаемому тексту. Именно поэтому идея „правления права“ (rule of law) трансформируется в понятие „правового государства“ (Rechtstadt), уполномоченного издавать общеобязательные законы.
В нормативных правовых актах используются понятия, категории (concepts), которые встроены в логичную систему, априори занимают в ней строго конкретное место, четко устанавливают рамки правового мышления, опреде́ливают его.
Однако основная проблема восприятия права внутри континентальной семьи заключается в том, что все возводимые ею строгие логические структуры никак не связаны с объективной действительностью, искусственно создаются человеческим сознанием, не естественны, не отражают реальности.
Семья общего права. Право англо-саксонской правовой семьи подробно иллюстрируется на примерах: каждое конкретное дело – часть права, никакой законодательный текст не способен отразить его многообразия, оно глубоко связано с общечеловеческой моральностью, которая не может быть формализована. Представителей семьи общего права отличает большее доверие к самим себе (нежели в континентальной правовой семье): „право – это мы“ (воля всего общества, которое воспринимается как некое единство), главный посыл совместного существования.
Логика не ограничивает свободу мышления, какой-либо заданный стандарт отсутствует, в связи с чем особую роль приобретает судья, личным качествам которого придается огромное значение, так как он, по сути, становится воплощением права, „растворенного“ в обществе. Следовательно, отправление правосудия – больше чем профессия, не просто государственная служба.
Деятельность суда основана на принципе „нет средства защиты – нет нарушения права“ (no remedy – no wrong) – это значит, что существует конкретно определенное количество исков, которые могут быть рассмотрены судом. Весомое значение для стран общего права имеет участие присяжных заседателей в процессе: они выносят свой вердикт вне строгих правил (процедура принятия решения скрыта от посторонних глаз), принимая за основу лишь факты, доказательства которых были представлены в судебном разбирательстве, а они не полностью подконтрольны логике.
В отличие от строгой системы понятий и категорий в законодательстве континентальных стран, нормативные правовые акты семьи общего права оперируют наименованиями (лингвистическими выражениями, знаковыми обозначениями – names), которые могут быть интерпретированы тем или иным способом в каждом конкретном деле, поскольку имеют расплывчатые границы.
Если проводить аналогию, то, как невозможно однозначно определить, что есть искусство, поскольку оно само по себе – способ самовыражения людей, в некотором смысле не поддающийся упорядочивающему воздействию хаос (в творчестве нет заданного стандарта), так и в жизни отсутствует предопределяющая события схема. Такая реальность адекватно отражается системой общего права.
Иные примечательные правовые системы
В рамках иудейской правовой системы стороны правового конфликта обращаются к судье (который рассматривает дело исходя из своих личностных представлений), изначально будучи уверенными в правильности его решения (поэтому апелляции в основном не предусмотрены). Характерной чертой является отсутствие какого бы то ни было формализма (не ведется судебный протокол, решения не публикуются, не основываются на абстрактных законодательных текстах). В этом проявляется отличие от континентальной системы – например, во Франции текст судебных решений, по сути, копируется из Кодекса Наполеона, совпадая с текстом закона. Противоречивые позиции судов не вызывают отторжения в обществе, это словно какофония звуков – сообщение (смысл) содержится где-то в этом многообразии звучания, но определить, что действительно важно – самостоятельная задача каждого субъекта правоприменения.
Правовые системы азиатских стран отличаются особым отношением к природе, им важна гармония с ее законами, сохранение духовности и связи с религией. Последнее положение также всецело определяет и мусульманскую правовую семью, для которой свойственны некоторые интересные черты: например, решение формулируется как „цепочка отсылок“ (по принципу: „А говорил, согласно Б, который ссылался на В, что …“). Кроме того, если имеют место противоречивые судебные решения, то это не свидетельствует о правовой неопределенности: в понимании юристов семьи мусульманского права такая ситуация означает лишь то, что Аллах толерантен, вследствие чего и предусмотрел оба варианта.
Особенности американской правовой системы
В эпоху глобализации очень много усилий прилагается для гомогенизации правовых систем, в особенности со стороны США, осуществляющих экспансию своих ценностей в отношении других стран. Вследствие этого, следует отдельно остановиться на отличительных чертах американской правовой системы.
Во-первых, для нее характерно примитивное правопонимание, упрощение и механизация многогранного права, утилитаризм. Это, в сущности своей, и объясняет отсутствие сильных теоретико-правовых и историко-правовых американских школ.
Во-вторых, в США вся правовая жизнь завязана лишь на деятельности судей. С любой проблемой граждане данного государства идут в суд, даже серьезные противоречия внутри правовой системы преодолеваются не на законодательном уровне, а в решениях Верховного Суда.
В-третьих, тяга к универсализму предопределяет невосприятие и отсутствие какого-либо стремления к пониманию иных культур. Для американцев правовое развитие – единый процесс, достаточно простой и движущийся по общей, действующей в их собственном государстве схеме.
***
Разнообразие правовых культур имеет первостепенное значение. Жизнь социума – баланс, совокупность различных пропорций и именно разнообразие дает возможность развиваться, перенимая ценный опыт, но при этом, сохраняя свою идентичность.
Воздействие одной правовой системы на другую может осуществляться в различных формах – бережно или агрессивно: либо оно напоминает работу садовника, который хорошо разбирается в своих растениях, делает все для их благополучного развития, либо – циркового дрессировщика, который зачастую идет против воли подвластных ему питомцев, подавляя и переламывая ее. К сожалению, на сегодняшний момент второй способ влияния более сильной правовой системы на более слабые превалирует.
Лишь через призму культуры приходит понимание правового регулирования, функционирующего в ином социуме. Законы вне социального контекста скупы, не отражают заложенного в них „послания“ (смысла). Единственный способ узнать право другого общества – познать, изучить его правовую культуру, понять и принять ее.
Перевод с английского — студентка Сибирского федерального университета Анастасия Михалева; научная редакция перевода — к.ю.н, доцент кафедры теории государства и права Сибирского федерального университета В.Ю. Панченко